La obligación estatal de consultar a los Pueblos Indígenas al destape: Organizaciones de Derechos Humanos se refieren a cómo debe implementarse en Chile

28 March, 2011

Entrevista a dos especialistas en Derechos Humanos: Al Co director del Observatorio Ciudadano, José Aylwin, y al Director del Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales, Jorge Contesse, quienes se refieren al cómo debe implementarse el procedimiento de consulta a Pueblos indígenas; A quién debe consultarse; Quién tiene la responsabilidad en la implementación del procedimiento, y, con respecto al proyecto de reforma constitucional y Pueblos indígenas en Chile.

Estas opiniones se emiten mientras el ejecutivo intenta imponer como “consulta” un reglamento fraudulento como es el decreto 124 que mutila el Convenio 169, atenta contra los Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas y el estándar internacional de Derechos.

Imágenes: Jorge Contesse y José Aylwin

Por Stefeanie Pacheco Pailahual / Y Alfredo Seguel H. / Colectivo Informativo Mapuexpress

Jorge Contesse Singh es el Director Académico del Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales. Es Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la misma casa de estudios y abogado. Master en Derecho por la Universidad de Yale y candidato a Doctor en Derecho por esa casa de estudios superiores. Ha tenido diversas experiencias en investigación y consultor en Universidades internacionales y organismos de Derechos Humanos.

José Aylwin Oyarzún, es el Co director del Observatorio Ciudadano, es Licenciado en Ciencias Jurídicas y abogado por la Universidad de Chile. Maestría en Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de British Columbia. Miembro del equipo jurídico de la Comisión Chilena de Derechos Humanos e investigador invitado en el Center for The Study of Human Rights, Columbia University, Nueva York, Estados Unidos. Ha sido docente e investigador en diversas casas de estudios como asimismo ha integrado diversas misiones de Derechos Humanos.

Ambos especialistas en Derechos Humanos accedieron muy gentilmente a responder preguntas efectuadas en el marco de la polémica suscitada en Chile por la implementación de la Consulta con relación al Convenio número 169 de la OIT, procedimiento obligatorio al estado que debe ser implementado de buena fe, asegurando el Derecho a la participación de los Pueblos indígenas, bajo los preceptos de un consentimiento libre, previo e informado.

Cabe mencionar que diversos actuares en este último tiempo de diversos funcionarios y agentes estatales han generado un escenario muy complejo y llena de nebulosas con respecto a los procedimientos y responsabilidades políticas. Para superar esto, es que hemos efectuado estas entrevistas a representaciones de organizaciones de Derechos Humanos.

IMPLEMENTACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE CONSULTA Y A QUIÉN DEBIERA CONSULTARSE.

Para José Aylwin, el Convenio es claro en su artículo 6.1.a en señalar que “los gobiernos” deberán “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.

También, nos dice, que establece orientaciones de la consulta al disponer en al art. 6.2 que : “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”

En cuanto a quienes debe hacerse la consulta, Aylwin señala que la OIT ha señalado: “No hay un único modelo de procedimiento apropiado y éste debería tener en cuenta las circunstancias nacionales y de los pueblos indígenas, así como la naturaleza de las medidas consultadas. En cuanto al propio proceso de consulta, éste debería tomar en cuenta la opinión de los diferentes pueblos que participan en la consulta sobre el procedimiento a utilizarse para intercambiar, de manera que el procedimiento utilizado sea considerado apropiado por todas las partes”. (OIT, Reclamación – Brasil, 2006, párr. 42.)

Jorge Contesse indica: “EL procedimiento de consulta en este y en otros casos debe hacerse respetando las normas jurídicas vigentes en Chile, comenzando por lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT, en particular su artículo 6, que establece la obligación para los Estados de llevar adelante procesos de consulta cada vez que se busque adoptar una medida, en teste caso legislativa, que afecte directamente a los pueblos indígenas”.

Haciendo alusión al proyecto de reforma constitucional, Contesse dice que es naturalmente una medida de este tipo: “Ahora, el estándar no es que el Congreso adopte un proyecto de reforma y, una vez finalizado este, se someta a consideración de los pueblos indígenas. Estos tienen el derecho, y el Estado el deber de instaurar mecanismos de participación en la elaboración de un proyecto como este” y agrega “Por lo tanto, lo que corresponde es que el proceso de consulta se haga para acordar un texto de reforma constitucional, no para aprobar, rechazar o comentar uno que ya esté elaborado, sin participación ni consulta de los pueblos interesados”.

El Relator Especial de Derechos Indígenas James Anaya en el Apéndice al Informe sobre Chile relativo a los principios aplicables a la consulta de la reforma constitucional en Chile (2009) agrega como criterios básicos en relación a la representatividad de los pueblos indígenas a ser consultados:… “A la luz de estos criterios mínimos de representatividad, podría señalarse que éstos (i) dependen contextualmente del alcance de las medidas a ser consultadas; (ii) deben atenerse a criterios sistemáticos y preestablecidos; (iii) debe incluir distintas formas de organización indígena, siempre que responsan a procesos internos de estos pueblos; y (iv) conforme a los principios de proporcionalidad y no discriminación, deben responder a una pluralidad de perspectivas identitarias, geográficas y de género.” (parag. 31, Anaya, 2009)

Al respecto, el Co director del Observatorio Ciudadano, José Aylwin, comenta: “La misma OIT ha señalado que la consulta debe hacerse con antelación, y la opinión de los pueblos indígenas debe influir en los resultados de modo que se pueda generar consenso”. Sobre esto, Aylwin comparte la siguiente cita seleccionada de la Conferencia Internacional del Trabajo, 2009, p. 731. ““La forma y el contenido de los procedimientos y mecanismos de consulta tienen que permitir la plena expresión — con suficiente antelación y sobre la base del entendimiento pleno de las cuestiones planteadas — de las opiniones de los pueblos interesados a fin de que puedan influir en los resultados y se pueda lograr un consenso, y para que estas consultas se lleven a cabo de una manera que resulte aceptable para todas las partes. Si se cumplen estos requisitos, las consultas pueden ser un instrumento de diálogo auténtico, de cohesión social y desempeñar un papel decisivo en la prevención y resolución de conflictos.”

Para Aylwin, de acuerdo con la interpretación dada por la OIT, se entiende que una consulta es realizada de buena fe cuando se hace: “respetando los intereses, valores y necesidades de la otra parte. El proceso de consulta debe ser específico a cada circunstancia y a las características especiales de un determinado grupo o comunidad. De tal manera que, por ejemplo, una reunión con ancianos de una aldea mantenida sin interpretación en una lengua que no les sea familiar, como puede resultar el idioma oficial del país (inglés, español, etc.), no puede considerarse como una verdadera consulta”, según cita OIT, “Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales, un manual”, 2007, pág. 16.

LA RESPONSABILIDAD DE EJECUTAR EL PROCEDIMIENTO DE CONSULTA DESDE EL ESTADO

Para el director del Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales, Jorge Contesse, señala: “Debe consultarse a los pueblos y, para ello, se dispone que la consulta se haga a las instituciones representativas de dichos pueblos. Determinar quiénes son las personas que pueden actuar como representantes de un pueblo es resorte del propio pueblo: no le corresponde al gobierno, central, local, regional, o al Congreso, determinar quiénes son los representantes legítimos de un pueblo. Pero es importante que los indígenas lleven adelante sus propios procesos de legitimación de sus representantes; de lo contrario, la potencialidad que tiene la consulta, como mecanismo de interlocución y diálogo con el Estado, se desvanece”.

Para Aylwin el Convenio establece que el deber de consulta corresponde al gobierno. Sin embargo, existe consenso que en el caso de las medidas legislativas susceptibles de afectarles dicha consulta involucra no solo al gobierno sino también de manera relevante al poder legislativo. Así en su Apendice al Informe sobre Chile el Relator Especial de Derechos Indígenas James Anaya relativo a los principios aplicables a la consulta de la reforma constitucional en Chile (2009) sostiene que existen dos niveles de la consulta, y ellos involucran tanto al poder legislativo como al ejecutivo: “…el ejercicio del deber de consultar a los pueblos indígenas del país en relación con las medidas legislativas susceptibles de afectarles directamente corresponde principalmente al Poder Legislativo.” (Párr. 43)…Y luego agrega al respecto : “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional no excluye, sin embargo, las obligaciones que correspondan también al Ejecutivo, en su papel de colegislador, de llevar a cabo las consultas necesarias con los pueblos indígenas en relación con los proyectos de ley que el Ejecutivo presente ante el Legislativo. (párr.. 44)

Agrega Aylwin “Más explicito aún es al señalar que una consulta de una reforma constitucional requiere de un punto focal dentro de la administración del estado responsable de planificar, impulsar, compilar y sistematizar sus resultados. Asi señala en el mismo informe: “Idealmente, dicho punto focal debería ser de carácter técnico, funcionalmente independiente, y contar con la participación de expertos/as indígenas. En el contexto del proceso de reforma constitucional en curso, el punto focal actual del Gobierno podría ampliarse para consistirse en una comisión ad hoc integrada por actores gubernamentales y representantes indígenas” . (Párr 49)

Contesse se refiere a esto, atendiendo a las potestades y competencias del órgano que las emite: “Si la medida que se debate es un proyecto de ley o de reforma constitucional, la consulta debe ser realizada por los órganos con potestades legislativas. En Chile, ellos son el Congreso, desde luego, y también el Ejecutivo, que tiene la iniciativa para la mayor parte de los proyectos de ley. En los diversos ministerios existen unidades de asuntos indígenas. Es clave que estas unidades tengan intervención a nivel temprano en la elaboración de los proyectos de ley que posteriormente deben pasar por la Secretaría General de la Presidencia. En esa repartición también debiera existir una instancia de control sobre la consulta y participación que a los indígenas les cabe”.

CONSULTA, PROYECTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL Y PUEBLOS INDÍGENAS

Para Contesse: “En el caso de la reforma constitucional, dado que el proyecto está radicado en el Congreso, le corresponde a las comisiones legislativas llevar adelante este proceso de consulta, como digo, a través de los legítimos representantes de los indígenas y mediante procedimientos adecuados. Lo anterior implica, por ejemplo, que un número importante de sesiones de trabajo, de instancias de diálogo, no puedan hacerse en Valparaíso. Un proceso de consulta genuino, para un proyecto como este, implica que el Estado adopta medidas positivas para informar, primero, a los pueblos indígenas del tenor de la reforma que se discute y, en segundo lugar, genera mecanismos que posibiliten el traspaso de información” … Continúa el especialista: “ El proceso, para cumplir con los estándares que obligan a Chile, debe llevarse adelante de buena fe y con el propósito de lograr acuerdos. Ello quiere decir que las partes deben estar abiertas al diálogo, a modificar sus planteamientos ante la aparición de antecedentes no conocidos por ejemplo. Si no hay ello, entonces no estamos en presencia de una genuina consulta. No se consulta a alguien realmente si no se está dispuesto a ser afectado por lo que esa persona nos señale”.

Para Aylwin: “Lo señalado anteriormente es plenamente aplicable a todas las medidas legislativas susceptibles de afectar a los pueblos indígenas. Los principios y características antes señalados son aplicables a todas las medidas legislativas, tanto la ley como la Constitución. Dada la relevancia de la Constitución, debe entenderse que el deber de consulta a los pueblos indígenas con mayor razón, debe seguir los criterios delineados por la OIT y el Relator Especial Anaya antes reseñados”.

Ambos insisten que el Congreso de la República de Chile y el gobierno chileno debieran tener a la vista las recomendaciones que el relator James Anaya que hizo sobre a Chile en 2009, a lo que agrega Contesse …“y las recomendaciones que un Comité de la OIT, que revisó la manera como se celebraron audiencias ante el Congreso mexicano para la discusión de una reforma constitucional, hizo a México en 2001”…

Cabe mencionar que con relación a la implementación de la consulta en Chile una nueva polémica se viene generando, ya que el Gobierno chileno ha venido anunciando una “gran consulta” a los Pueblos indígenas, sin embargo trascendió, según reconoció el Director Nacional de Conadi que utilizarán, el Decreto 124, que es un reglamento considerado fraudulento dictado por el ex Ministro Viera Gallo, que, para diversas organizaciones Mapuche y de Derechos humanos, tanto local como internacional, mutila el Convenio 169, atenta a los intereses de los Pueblos Indígenas y coloca al Estado chileno al margen del derecho.

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Fuente: mapuexpress.net

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